الفصل التمهيدي

الأحكام العامة

المقصود بعمليات المصارف أو العمليات المصرفية:

ذكرنا سابقا أن عمليات المصارف تعد عقودا تجارية ذات طبيعة خاصة ابتدعها العمل المصرفي وطورتها عاداته.

وقد عرفت المادة الأولى من قانون المصارف رقم 2 لسنة 2002 الأعمال المصرفية بأنها: جميع الخدمات المصرفية، ومنها قبول الودائع، واستعمالها مع الموارد الأخرى للمصرف، في الاستثمار كليا أو جزئيا بالإقراض أو بأية طريقة أخرى يسمح بها القانون.

كما عرفتها المادة الأولى من قانون المصارف رقم 9 لسنة 2010 بأنها: النشاط الذي يتضمن قيام المصارف المرخصة بقبول الودائع من الجمهور أو من مصادر التمويل الأخرى واجبة الدفع وذلك بغرض الاستثمار ومنح الائتمان، كما يشمل العمل المصرفي الأنشطة التي تمارسها المصارف المتخصصة والأعمال التي تمارسها المصارف الإسلامية، أو أي عمل يسمح به هذا القانون.

غير أنه يصعب وضع تعداد جامع مانع لهذه الأعمال بسبب تطورها بتطور الظروف الاقتصادية؛ والاجتماعية، وابتكار المصارف وسائل وأدوات للعمل تستخدمها في أداء وظائفها، فهذه الأعمال تزيد وتنقص تبعا لتطور الظروف.

فقد بينت المادة 15 من قانون المصارف المذكور الأعمال المصرفية المسموح بها، وتركت الباب مفتوحا لإضافة أعمال أخرى، بالنص على أنه:

1. يجوز للمصارف ممارسة الأعمال والأنشطة المصرفية التالية وفق ما تقرره سلطة النقد:

1. قبول الودائع بجميع أنواعها سواء كانت بفوائد أو عوائد أو بدونهما.
2. تقديم الائتمان بكافة أنواعه وأشكاله.
3. التأجير التمويلي.
4. بيع وشراء أدوات السوق النقدية (الآنية والآجلة)، وسندات الدين لحسابه الخاص أو لحساب العملاء.
5. شراء الديون وبيعها سواء بحق الرجوع أو بدونه.
6. تقديم خدمات المقاصة، والتسوية والتحصيل، وتحويل الأموال، والسندات، وأدوات الدفع.
7. بيع وشراء العملات الأجنبية.
8. إصدار وإدارة وسائل الدفع بما في ذلك البطاقات الدائنة والمدينة؛ والشيكات بجميع أنواعها.
9. خصم الكمبيالات والأوراق التجارية الأخرى.
10. تقديم الخدمات المصرفية وفق أحكام الشريعة الإسلامية ومبادئها، بعد الحصول على موافقة خطية مسبقة من سلطة النقد.
11. تقديم خدمات الحفظ الأمين، وإدارة المقتنيات الثمينة، بما في ذلك الأوراق المالية.
12. تقديم الخدمات باعتباره مديرا لمحفظة استثمارية، أو مرشدا ووكيلا ماليا، أو مستشارا.
13. تقديم خدمات الاستشارات المصرفية للعملاء.
14. تقديم خدمات التأمين المصرفي كوكيل.
15. تقديم خدمات المعلومات المالية.
16. الإقراض فيما بين المصارف.
17. إدارة عمليات الاكتتاب لصالح الغير شريطة الحصول على موافقة خطية مسبقة من سلطة النقد.
18. الاستثمار في حقوق الملكية وفق متطلبات المادة (18) من هذا القانون.
19. أية أنشطة متفرعة مما ورد أعلاه وأية أنشطة مالية أخرى توافق عليها سلطة النقد، ولا تتعارض مع أحكام هذا القانون.
20. يجوز للمصارف الإسلامية ممارسة الأنشطة الإضافية التالية وفق ما تقرره سلطة النقد بتعليمات تصدر عنها:

1. الأنشطة المصرفية التي تتوافق مع أحكام الشريعة الإسلامية ومبادئها.
2. القيام بدور الوكيل الأمني في مجال الخدمات الاجتماعية وتقديم القروض الحسنة وإدارة الصناديق المخصصة للغايات الاجتماعية.
3. القيام بدور الوصي لإدارة التركات وتنفيذ الوصايا وفقا لأحكام الشريعة.
4. تأسيس الشركات في مختلف المجالات وخاصة ما يلزم منها للأنشطة المصرفية الإسلامية وذلك بموافقة خطية مسبقة من سلطة النقد.
5. تملك العقارات والملكيات وبيعها واستثمارها وتأجيرها واستئجارها بما في ذلك استصلاح الأراضي المملوكة أو المستأجرة، شريطة الحصول على موافقة خطية مسبقة من سلطة النقد.
6. إنشاء صناديق خاصة للحماية من المخاطر لصالح المصرف الإسلامي أو عملائه، وذلك بموافقة خطية مسبقة من سلطة النقد.
7. إصدار وتداول الصكوك أو أية أدوات مالية إسلامية أخرى شريطة الحصول على موافقة خطية مسبقة من سلطة النقد.
8. أية أعمال أخرى تتفق مع التعليمات والقرارات الصادرة عن سلطة النقد بما لا يتعارض مع أحكام الشريعة الإسلامية ومبادئها.
9. تحدد سلطة النقد بموجب تعليمات تصدرها لهذه الغاية الأعمال المسموح والمحظور ممارستها من قبل مؤسسات الإقراض المتخصصة.

الشكل القانوني الذي يتخذه المصرف:

نصت المادة 4 من قانون المصارف رقم 9 لسنة 2010 على أنه: يحظر على أي شخص أن يباشر أيا من الأعمال المصرفية في فلسطين دون الحصول على ترخيص خطي مسبق بذلك من سلطة النقد وفقا لأحكام هذا القانون.

كما نصت المادة 6/7 منه على أنه يمنح الترخيص لممارسة الأعمال المصرفية بشكل حصري لشركة مساهمة عامة وفقا للقوانين المعمول بها في فلسطين، أما المصارف الوافدة الراغبة بالترخيص كفروع فتمنح الترخيص وفق أحكام هذا القانون، ويجوز لسلطة النقد استثناء المصارف المتخصصة من هذا الشرط.

فممارسة عمليات المصارف في فلسطين على سبيل الاحتراف مقصورة على شركات المساهمة العامة.

تجارية عمليات المصارف:

ذكرنا سابقا أن عمليات المصارف تعتبر من الأعمال التجارية بحكم ماهيتها الذاتية بالنسبة للمصرف عملا بالمادة 6/1/د من قانون التجارة.

لذلك لا يعد العمل تجاريا بالنسبة لعميل المصرف إلا إذا كان تاجرا وتم العمل لأمور تجارته، كأن يبرم التاجر مع المصرف عقد اعتماد مستندي لتسديد ثمن بضاعة سوف يستوردها لتجارته.

ومع ذلك فإن الأحكام العامة الصادرة عن المصارف التجارية والتي تخضع لها جميع حسابات العميل؛ تخضع حساب العميل لأحكام قانون التجارة ولو لم يكن العميل من التجار.

إثبات العمليات المصرفية:

نصت المادة 51 من قانون التجارة على أنه يجوز إثبات العقود التجارية بجميع بطرق الإثبات.

غير أن هذه المادة احتفظت بالاستثناءات الواردة في الأحكام القانونية الخاصة، ومن هذه الاستثناءات ما نصت عليه المادة 115/2 من قانون التجارة بأنه يجب أن يقوم الدليل بوثائق خطية على جميع العمليات المختصة بالوديعة أو بإرجاعها.

ومع أن النص ورد بشأن الوديعة النقدية، فقد جرى العمل في المصارف على قيد جميع العمليات المصرفية في دفاترها وفي العقود التي تبرم بين المصرف والعميل، كما أن المصرف يعطي إيصالا عن كل عملية تقيد في الحساب المصرفي، وبالتالي يتم إثبات هذه العمليات بواسطة هذه القيود الكتابية.

كما أن الأحكام والشروط الواردة في عقود الحسابات المصرفية التي أعدتها المصارف نصت على أن ( يصرح العميل والكفيل بأن دفاتر البنك وقيوده وحساباته صحيحة ونهائية بالنسبة لهما وأنهما يعتبرانها بينة قاطعة لإثبات المبالغ المستحقة أو التي ستستحق بموجب هذا العقد ولا يحق لهما أو لأي منهما الاعتراض عليها ويقبلان كبينة ضدهما الشهادة الخطية الصادرة عن البنك التي تبين مقدار الرصيد المدين و / أو المبلغ المطالب به ويتنازلان مقدما عن الطعن في صحة هذه الشهادة وعن أي حق قانوني يجيز لهما طلب إبراز دفاتر البنك أو قيوده أو كشوفاته و/أو طلب تدقيق حسابات البنك ودفاتره وقيوده وأية مستندات من أي نوع ، ويشمل هذا التنازل إسقاط الحق في الطعن بصحة التواقيع لأية معاملة من المعاملات البنكية أو في عدم أهلية أو صلاحية الموقع أو الموقعين).

وعلى ذلك تستطيع المصارف إثبات العمليات المصرفية التي تتم بينها وبين عملائها عن طريق القيود المدونة في دفاترها سواء كان العميل تاجرا أم غير تاجر.

وقد تناولت محكمة النقض هذا الشرط في النقض المدني رقم 25 لسنة 2008 وبينت أنه يتناول مسألتين: المسألة الأولى: الاتفاق بين البنك والعميل على اعتبار دفاتر البنك وقيوده وحساباته صحيحة ونهائية. والمسألة الثانية تنازل العميل مقدما عن الطعن في صحة الشهادة الصادرة عن البنك أو طلب تدقيق حساباته ومستنداته أو الطعن في صحة التواقيع لأية معاملة من المعاملات البنكية.

وفي مدى قانونية هاتين المسألتين قررت المحكمة أنه ” ولما كان تنازل العميل مقدما في العقد عن الطعن في صحة الشهادة الصادرة عن البنك أو طلب مراجعة الحسابات هو في حقيقته حرمان للعميل من حق التقاضي الذي كفله له القانون الأساسي المعدل في المادة (30/1) منه، فإن هذا الشرط مخالف للنظام العام لأن حق التقاضي من الحقوق التي لا يجوز التنازل عنها مقدما، لذلك فإن هذا الشرط باطل ولا يحرم الطاعنين من اللجوء للقضاء.

أما بالنسبة لمسألة اعتبار دفاتر البنك وقيوده وحساباته صحيحة ونهائية ، ولما كانت العمليات التي تجري في الحساب الجاري مدين تتم بمستندات خطية هي مستندات ( فيش) الإيداع وشيكات السحب ؛ فإن مقتضى هذا الشرط أن يكون كشف الحساب الصادر مفصلا جميع عمليات الإيداع والسحب ومؤيدا بالمستندات التي تمت بموجبها كل عملية من هذه العمليات ، وأن دفاتر وقيود ومستندات البنك كوحدة متكاملة صحيحة ونهائية ، وهو بهذا المعنى شرط صحيح وموافق للقانون ؛ ولكنه لا يسلب العميل حقه في الطلب إلى المحكمة تعيين خبير محاسبي لتدقيق قيود البنك ومطابقتها بمستندات الإيداع والسحب ، لأن تلك القيود ليست محصنة من الخطأ أو السهو أو تكرار القيد ، وليس في طلب تدقيقها أية مخالفة لأحكام القانون وإنما هي وسيلة تمكن المحكمة من التأكد من صحة هذه القيود وتبين لها ما إذا كانت المبالغ المطالب بها تتفق وواقع حساب الطاعنين ، وبناء على ذلك فإن كشف حساب العميل المؤرخ في ( 25/3/2001) الذي قدمته المطعون ضدها ( المدعية) للمحكمة كبينة لإثبات المبلغ المدعى به والذي يقتصر على بند واحد هو ( الرصيد المدور … دينار) لا يعد بينة كافية لإثبات المديونية ولا يصلح وحده سببا للحكم للمطعون ضدها بالمبلغ المدعى به . وقد كان على محكمة الموضوع ومحكمة الاستئناف أن تستجيبا لطلب الطاعنين (المدعى عليهم) بإجراء الخبرة التي هي نوع من أنواع البينات التي تبنى عليها الأحكام القضائية للتأكد من أن المبالغ المطالب بها ليست مشمولة بالمبلغ المحكوم به في الحكم الصادر عن محكمة بداية عمان بخصوص ذات الحساب المبرز (م ع/ 2) بل نتيجة عمليات سحب مؤيدة بالمستندات لاحقة لتاريخ آخر قيد مشمول بهذا الحكم “. ⁽¹⁾

خصائص القانون المصرفي الذي يحكم العمليات المصرفية:

يقصد باصطلاح القانون المصرفي بشكل عام مجموعة القواعد القانونية التي تحكم العمليات المصرفية، سواء كان مصدرها التشريع؛ أم العرف؛ أم المعاهدات؛ أم العقود النموذجية؛ أم اللوائح والتعليمات التي تضعها المصارف.

ولما كان النشاط المصرفي يتعدد ويختلف حسب نوع المصرف ذاته، ذلك أنه فضلا عن المصارف المحلية في الدولة، هناك البنوك الدولية التي تخدم المجتمع الدولي، والبنوك الإقليمية الدولية التي تخدم منطقة معينة من العالم.

كما أن المصارف داخل الدولة متعددة الأغراض، فهناك البنك المركزي، والبنوك التجارية والعقارية والزراعية والصناعية وغيرها. وكل نوع من هذه البنوك له نشاطه الذي يهدف أساسا لخدمة الغرض من إنشائه.

لذلك فإن المقصود بالقانون المصرفي في نطاق عمليات المصارف التجارية، ما يسمى بالقانون المصرفي الخاص، وهو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم العمليات المصرفية التي تجريها المصارف التجارية مع عملائها، كما تنظم علاقات المصارف التجارية فيما بينها. ⁽²⁾

وتمتاز قواعد القانون المصرفي الخاص بقواعد تفرضها نوعية العمليات التي يتضمنها، وهي في الوقت ذاته خصائص الأسلوب الذي تتم به العمليات المصرفية، ويمكن إجمالها على النحو التالي:

1. إنها تنظم موضوعا فنيا خاصا، لذا تصاغ بطريقة فنية دقيقة؛ قد تصل أحيانا إلى تنظيم التفصيلات، وتستخدم ألفاظا ومصطلحات استقرت في العمل على معان معينة قد لا تتفق مع معناها اللغوي.
2. إن جميع المصارف تتبع أسلوبا موحدا في تنظيم العمليات المصرفية الواحدة، فلا نجد اختلافا بين مصرف وآخر بخصوص القواعد العامة والشروط التي تتبعها؛ والعقود التي تبرمها مع عملائها. لذا تعد عقود عمليات المصارف من قبيل عقود الإذعان التي لا يسمح لعملاء المصرف مناقشة شروطها، وهي تجيز للمصرف تعديل هذه الأحكام أو أي جزء منها في أي وقت؛ واعتبار التعديل نافذا في حق العميل اعتبارا من تاريخ إشعاره بكتاب يوجه بالبريد العادي على عنوانه المبين في طلب فتح الحساب.
3. يفرغ المصرف عملياته المصرفية في محررات يطبعها؛ تنظم علاقته بعملائه، ولذا فإن الجزء الأكبر من مضمون العقود المصرفية يتحدد بالعبارات التي تشتمل عليها هذه المحررات وتكملها القواعد والعادات المصرفية، وهذه الطريقة تحقق لأصحاب العلاقة البساطة وسرعة التعامل، إذ لا يحتاجون إلى مناقشة كل عملية.
4. تخضع العمليات المصرفية لنظام موحد ليس فقط على المستوى الداخلي؛ بل على المستوى الدولي. فبعض هذه العمليات قد تتجاوز في آثارها حدود الدولة؛ كما هو شأن الاعتمادات المستندية، وخطابات الضمان، وكل ما يتعلق بالتجارة الخارجية. من ذلك القواعد الموحدة بشأن الاعتمادات المستندية التي وضعتها غرفة التجارة الدولية في باريس؛ والتي تنظم هذه العملية في أغلب الدول.
5. يلعب الاعتبار الشخصي بين المصرف والعميل دورا في إبرام العمليات المصرفية، لأن هذه العمليات تقوم على الثقة بين أطرافها. ففي جميع المصارف قسم مختص بالاستعلام عن العملاء للتأكد من قدرتهم المالية وحسن تعاملهم ومدى تنفيذ التزاماتهم. ولا يقبل المصرف التعامل مع العميل إلا بعد التحري عن سمعته في الأوساط التجارية وأخلاقه وإمكاناته، وإذا طرأ ما يخل بثقة المصرف بالعميل فإن ذلك يؤدي إلى انهيار العلاقة بينهما.

وتأكيدا لهذا الاعتبار نصت المادة 119/1 من قانون التجارة على أنه يجوز لفاتح الاعتماد (المصرف) أن ينقض العقد إذا أصبح المعتمد له (العميل) غير مليء أو عديم الملاءة وقت التعاقد على غير علم من فاتح الاعتماد.

كما أن العميل عند التعاقد مع المصرف يأخذ في الاعتبار سمعة المصرف ومدى حرصه على تنفيذ التزاماته مع العملاء؛ وما يقدمه لهم من خدمات تشجعهم على استمرار التعامل معه.

الرقابة على المصارف التجارية وتنظيم أعمالها:

نظرا لخطورة الوظيفة التي تقوم بها المصارف، فإنها تخضع في معظم الدول؛ ومنها فلسطين؛ لرقابة صارمة تقوم بها سلطة النقد الفلسطينية (التي تعد البنك المركزي)، يبررها أن نشاطها يمس مصالح جوهرية لا يمكن تركها دون حماية.

فالرقابة تستهدف حماية مصالح كل من يتعامل مع المصارف، وبصورة خاصة المودعين. أي حماية الودائع من ضياعها نتيجة سوء استخدامها في عمليات المصارف.

وقد نظم المشرع مراقبة المصارف وتنظيم أعمالها في كل من قانون سلطة النقد رقم 2 لسنة 1997⁽³⁾، المعدل بالقانون رقم 18 لسنة 2004⁽⁴⁾، وقانون المصارف رقم 9 لسنة 2010⁽⁵⁾، حيث منح هذان القانونان لسلطة النقد منح الترخيص للمصارف، ووضع الأنظمة والتعليمات المنظمة لسرية الحسابات وتبادل المصارف للمعلومات المتعلقة بمديونية عملائها والتسهيلات المقررة لهم مع سلطة النقد وفيما بينها.

ودراسة وتحليل الأوضاع المالية للمصارف المرخصة في تحديد رأسمالها والترخيص لها بمزاولة أعمالها؛ والتأكد من المحافظة على النسب الرئيسية المفروضة؛ مثل نسب الاحتياط النقدي والسيولة القانونية، ونسبة الائتمان إلى الودائع، ونسبة رأس المال إلى الودائع.⁽⁶⁾

كما أجازا لسلطة النقد أن تصدر تعليمات إلى المصارف التجارية بشأن حجم الائتمان المصرفي وتوجيهه نحو القطاعات الاقتصادية المنتجة. ومنحاها حق التفتيش على المصارف المرخصة وفروعها؛ وفحص وتفتيش دفاتر وسجلات المصارف وتدقيق حساباتها ووثائقها مرة واحدة في السنة على الأقل وذلك بغرض التحقق من سلامة المركز المالي ونوعية الموجودات، وكفاءة الإدارة والتشغيل وكفاءة السيولة للمتطلبات القانونية والتشغيلية ومدى تقيده بأحكام القانون والأنظمة والتعليمات والقرارات الصادرة عن سلطة النقد.⁽⁷⁾

وكذلك سلامة الخدمات المصرفية التي تقدمها لعملائها ودقة المعلومات التي تزود السلطة بها. وألزم المصارف أن تقدم لمفتشي سلطة النقد المكلفين بالفحص والتفتيش جميع الدفاتر والسجلات؛ والحسابات؛ والوثائق المطلوبة، وأية تسهيلات يطلبونها لإنجاز مهمة التفتيش.

وبينت المادة 48 من قانون سلطة النقد أن لسلطة النقد اتخاذ الإجراءات المناسبة لمعالجة المخالفات والعمليات التي تتم بطريقة مخالفة للقانون أو تضر بمصلحة المودعين. ومنح سلطة النقد صلاحية شطب المصرف المرخص في حالات محددة في المادة (45) وتوقيع الجزاءات على المصارف وفق المادة (47).

إضافة لما تقدمه سلطة النقد من بعض الخدمات للمصارف المرخصة مثل خدمة التقاص لتغطية ديون المصارف فيما بينها.⁽⁸⁾

وكذلك تحديد أسعار الفائدة أو العوائد المفروضة على المصارف مقابل عمليات الخصم أو الائتمان أو التسهيلات الأخرى المباشرة وغير المباشرة، ووضع أسعار فائدة أو عوائد لمختلف فئات وأنواع العمليات أو المعاملات حسب تقديرها.⁽⁹⁾

(1)⁽¹⁾ صدر هذا الحكم بتاريخ 29/12/2008.

(2)⁽²⁾ يختلف هذا التعريف عما يسمى بالقانون المصرفي الدولي الذي يحكم نشاط البنوك الدولية، كما يختلف عما يسمى بالقانون المصرفي العام الذي يحكم علاقات المصارف التجارية بالسلطات العامة النقدية والمالية، كالرقابة على النقد والبنوك المركزية وما يعلوها من هيئات تشرف وتراقب نشاط المصارف.

(3)⁽³⁾ نشر في الصفحة رقم 5 من العدد 21 من الوقائع الفلسطينية بتاريخ 31/1/1998. وقد نظم علاقة سلطة النقد مع المصارف في المواد 40 – 60.

(4)⁽⁴⁾ نشر في الصفحة رقم 8 من العدد 50 من الوقائع الفلسطينية بتاريخ 23/4/2005.

(5)⁽⁵⁾ نشر في العدد الممتاز من الوقائع الفلسطينية بتاريخ 27/11/2010.

(6)⁽⁶⁾ المادة 51 من قانون سلطة النقد.

(7)⁽⁷⁾ المادة 46 من قانون سلطة النقد ونصوص قانون المصارف.

(8)⁽⁸⁾ المادة 54.

(9)⁽⁹⁾ المادة 60.