المبحث الثاني

تكوين العقد الإلكتروني

التعبير عن الإرادة في العقد الإلكتروني :

أجاز القانون النمطي استخدام رسائل البيانات في التعبير عن الإرادة في تكوين العقود ، والمقصود برسائل البيانات وفق المادة 2/أ من هذا القانون ” المعلومات التي يتم إنشاؤها أو إرسالها أو استلامها أو تخزينها بوسائل الكترونية أو ضوئية أو بوسائل مشابهة ؛ بما في ذلك على سبيل المثال لا الحصر تبادل البيانات الإلكترونية أو البريد الإلكتروني أو البرق أو التلكس “. وقد نقل المشروع الفلسطيني هذا التعريف في المادة الأولى منه .

ويتبين من ذلك أنه يجوز التعبير عن الإرادة عن طريق إرسال رسائل بيانات إلكترونية من جهاز حاسوب إلى آخر ؛ أو عن طريق رسالة تلكس أو فاكس ؛ أو غير ذلك من الوسائل التي قد يبتكرها العلم الحديث في المستقبل . ومع ذلك ترك هذا القانون للأفراد حرية الاتفاق على غير ذلك ، كأن يشترط الأفراد تعزيز رسالة البيانات هذه بأخرى مكتوبة خلال فترة زمنية معينة ؛ لترتيب الأثر القانوني المشار إليه في رسالة البيانات مثلا ، كما أبقى المجال مفتوحا أيضا للتشريعات الوطنية لاستثناء بعض العقود أو أجزاء منها من دائرة انطباقه .

وبالنسبة للتشريعات الوطنية نصت المادة 5 من مشروع قانون المبادلات والتجارة الإلكترونية الفلسطيني على أنه ” ينطبق على العقود الإلكترونية ما يطبق على العقود الكتابية من حيث التعبير عن الإرادة وأثرها القانوني وصحتها وقابليتها للتنفيذ فيما لا يتعارض وأحكام هذا القانون. ⁽¹⁾

ويتبين من هذا النص أن التعبير عن الإرادة عن طريق الحاسوب يندرج تحت التعبير بالكتابة ؛ ولكنها كتابة من نوع خاص ، فهي ليست كتابة على الورق وإنما كتابة إلكترونية يمكن قراءتها من قبل الآلة ومن قبل الإنسان بعد تحويلها ، وهو تعبير صريح لأنه واضح يدل على الإرادة الحقيقية للمتعاقدين .

النيابة في التعبير عن الإرادة بواسطة الإنترنت :

ترك القانون النمطي لليونسترال أحكام النيابة وشروطها إلى القواعد العامة في القوانين المدنية ؛ إلا أنه أجاز في المادة 13 منه التعبير عن الإرادة بالنيابة ، واعتبر أن الرسالة المعبرة عن الإرادة صادرة عن الأصيل في حالتين :

1. إذا أرسلت هذه الرسالة من قبل شخص له صلاحية التصرف نيابة عن الأصيل ( المنشئ) فيما يتعلق برسالة البيانات .
2. إذا تم التعبير عن الإرادة بواسطة نظام معلومات مبرمج من قبل الأصيل (المنشئ) ، أو نيابة عنه ، وذلك للعمل تلقائيا . حيث سيقوم هذا البرنامج بالبحث له عن عرض معين ؛ ومن ثم وحسب تطورها سيعبر عن إرادته في تعاقد معين ، إذ يكون هو من عبء فيها بياناته الشخصية وكل متطلبات الثقة التي يحرص عليها الطرف الآخر ، وغالبا ما تعمل هذه البرامج من خلال وسيط الكتروني . وأوضح مثال لذلك البرامج المعدة للعمل في البورصات العالمية ؛ فهي تشتري وتبيع أسهم من تلقاء ذاتها ؛ ولكنها مبرمجة لأن تقوم بمثل هذا العمل فلا تزيد ولا تنقص وليس لها قرار ، إلا أنها تبحث في الشبكة فإن وجدت وفق ما هي مبرمجة عليه فإنها تفحص ؛ وإلا فإنها تبقى ساكنة .

وقد نقل المشروع الفلسطيني حكم هذه المادة في المادة 14 منه فنص على أنه ” في العلاقة بين المرسل والمرسل إليه تعتبر رسالة البيانات أنها صادرة عن المرسل إذا أرسلت : أ – من شخص له صلاحية التصرف نيابة عن المرسل فيما يتعلق برسالة البيانات . ب – من نظام معلومات مبرمج على يد المرسل أو نيابة عنه للعمل تلقائيا”.

الإيجاب عبر الإنترنت :

تحدثت القوانين التي نظمت التعاقد الإلكتروني عن شكل الإيجاب ؛ ولكنها لم تحدد شروطه ، لذلك فإن شروط الإيجاب وسقوطه وتطبيقاته بواسطة شبكة الإنترنت يطبق عليها القواعد العامة في الإيجاب وفقا للقوانين الوطنية وقواعدها الموضوعية .

ولا يختلف الإيجاب من خلال الإنترنت كثيرا عن الإيجاب التقليدي ؛ فالإيجاب هو ذاته وبذات الشروط ؛ ولكن وسيلة التعبير عنه تختلف . فالأصل وفق نص المادة 11 من القانون النمطي أن يتمتع الإيجاب الإلكتروني بذات الصفات التي يتمتع بها الإيجاب التقليدي طالما لم يتفق أطراف العلاقة القانونية على غير ذلك .

وقد عرف التوجيه الأوروبي في شأن حماية المستهلك الإيجاب الإلكتروني بأنه ” كل اتصال عن بعد يتضمن كافة العناصر اللازمة لتمكين المرسل إليه الإيجاب من أن يقبل التعاقد مباشرة ؛ ويستبعد من هذا النطاق مجرد الإعلان “. ⁽¹⁾

ويشترط في الإيجاب الإلكتروني أن يكون جازما ومحددا وباتا لا رجعة فيه كالإيجاب التقليدي ، كأن يصف البضاعة وصفا دقيقا ومزودا بصور مجسمة ثلاثية الأبعاد .

ويمكن أن يتخذ الإيجاب بواسطة الإنترنت أحد الصور التالية :

1. التعبير عن الإرادة بواسطة شبكة الموقع Web وتسمى بالإنجليزية ( World wide web) ، ويطلق عليه اختصارا ( www ). والغالب أن يكون الإيجاب خلالها إيجابا عاما موجها إلى كل من يطلع على الموقع ، لذلك قد يبدي عدد كبير قبولهم للتعاقد ؛ أو قد يكون من أبدى رغبته في التعاقد عديم الأهلية أو ناقصها ؛ أو قد لا يكفي المخزون من البضائع لتغطية التعاقد مع جميع من أبدوا رغبتهم في هذا التعاقد . وتلافيا لهذه المشكلات ينصح بعض الخبراء من يصدر عنه التعبير أن ينص في تعبيره عن إرادته على أن العرض الصادر منه ليس سوى دعوة للتعاقد أو التفاوض ؛ كورود عبارة ” دون أي التزام ” أو ” لا يؤلف العرض وثيقة أو مستندا للتعاقد” ، كما تشترط بعض العقود ما يسمى نطاق التغطية ؛ بمعنى تحديد النطاق الجغرافي الذي يغطيه الإيجاب ” العرض لا يشمل الردود الواردة من خارج دولة ما ” . وقد يحتفظ المعلن بحقه في تعديل الثمن تبعا لتغير الأسعار في السوق أو في البورصة ، أو بقيد نفاذ المخزون ، أو يحتفظ لنفسه بإمكانية تعديل العرض ؛ أو حقه في رفض البيع لاحقا دون إبداء الأسباب .
2. التعبير عن الإرادة بواسطة البريد الإلكتروني ( E-mail ) . وفي هذه الحالة إما أن يرسل البائع الإيجاب إلى شخص محدد ؛ فردا أو مؤسسة ، بحيث يصل إلى البريد الإلكتروني المرسل إليه ، فنكون أمام إيجاب كالإيجاب الذي يتم عبر البريد العادي ، فيعلم به الشخص عندما يفتح صندوق بريده الإلكتروني ، وفي هذه اللحظة تبدأ فعالية الإيجاب بالنسبة له . وإما أن يرسل إلى عدد غير محدود من الأشخاص ؛ كما هو معمول به على الشبكة ؛ حيث يتفق مع شركة عالمية للبريد الإلكتروني كشركة ياهو Yahoo بأن ترسل إعلانه إلى كل الأشخاص الذين لديهم صناديق بريد إلكترونية في شركة ياهو ؛ أو أن ترسل هذا الإعلان إلى كل شخص في منطقة معينة ( الولايات المتحدة مثلا) له صندوق بريد إلكتروني في شركة ياهو .
3. التعبير عن الإرادة بطريق الكلام والمشاهدة عبر غرف المحادثة ( Chatting Room ) ، إذا كان الطرفان يملك كل منهما ميكرفونا ؛ وكميرا فيديو ؛ والبرنامج الخاص بها في الحاسوب بحيث يستطيع مشاهدة وسماع من يتكلم معه مباشرة ، حيث إنه مع تطور وسائل الاتصال الحديثة أصبح من الممكن للشخص مشاهدة من يتحدث أو يتفاوض معه لإبرام العقد سواء من خلال شبكة الإنترنت ؛ أو الهاتف الأرضي أو المحمول . وفي هذه الحالة نطبق القواعد العامة التقليدية للتعاقد بواسطة الهاتف .

ويعتبر رفضا للإيجاب الإلكتروني أن يقوم الموجه إليه الإيجاب بإغلاق جهاز الكمبيوتر طواعية واختيارا ؛ أو بالانتقال إلى موقع جديد غير موقع الموجب ؛ أو بإرسال رسالة إلكترونية تفيد الرفض في حالة التعاقد بواسطة البريد الإلكتروني . ⁽¹⁾

القبول عبر الإنترنت :

يخضع القبول الإلكتروني لذات القواعد والأحكام التي تنظم القبول التقليدي ؛ ولا يختلف عن القبول التقليدي سوى أنه يتم عبر وسائط إلكترونية من خلال شبكة الإنترنت ، فهو قبول عن بعد .

ولا يشترط أن يصدر القبول الإلكتروني في شكل خاص ؛ ما لم يكن الموجب قد اشترط أن يصدر القبول في شكل معين ، كما لو اشترط البائع أن يكون القبول عن طريق البريد الإلكتروني ؛ أو عن طريق ملء الاستمارة الإلكترونية المعدة سلفا والمبينة على الموقع .

طرق التعبير عن القبول :

1. الكتابة بما يفيد الموافقة .
2. استخدام التوقيع الإلكتروني عبر البريد الإلكتروني .
3. اللفظ من خلال غرفة المحادثة Chatting Room .
4. التنزيل عن بعد من خلال تنزيل البرنامج أو المنتج أو السلعة عبر الإنترنت Down Load وتحميلها على الكمبيوتر الخاص بالقابل .
5. النقر بالموافقة على العلامة الخاصة بذلك ” الأيقونة Icon حيث نجد عبارة ” أنا موافق I agree أو OK ” .
6. بتنفيذ العقد الذي اقترح الموجب إبرامه ، كالدفع مثلا عن طريق بطاقات الائتمان بإعطاء الموجب رقم البطاقة السري ؛ دون أن يعلن صراحة قبوله ، فيتم بذلك القبول ضمنيا .
7. وقد يتخذ الموجب بعض الإجراءات اللاحقة لصدور القبول بقصد تأكيد القبول وجعله في صورة أكثر فاعلية ؛ بمنح القابل فرصة للتروي والتدبر والتأكد من رغبته في القبول وإبرام العقد ، كالإجابة على بعض الأسئلة التي توجه إلى القابل ؛ مثل تحديد محل إقامته الذي يتعين إرسال المنتج إليه ؛ أو كتابة بعض البيانات الخاصة التي تظهر على شاشة الحاسب الآلي كرقم ونوع بطاقته الائتمانية .

وعلى ذلك قد يكون القبول صريحا ، كأن يبعث القابل برسالة عبر البريد الإلكتروني مثلا فيها قبول صريح لعرض الموجب ، أو ينقر على أيقونة القبول إذا كان ذلك من قبيل التعبير المألوف في هذا النوع من العقود .

وقد يكون القبول ضمنيا ، وذلك بقيام القابل بعمل أو تصرف يفيد الموافقة على القبول ، كالنقر على أيقونة القبول إذا كان ذلك لا يعد تعبيرا مألوفا في هذا النوع من العقود .

وإذا بعث الموجب له إلى الموجب عبر البريد الإلكتروني قبولا مشروطا بتعديل في الثمن ، فإن ذلك يعتبر رفضا يتضمن إيجابا جديدا ؛ وذلك لعدم مطابقة هذا القبول للإيجاب .

ولا تتطلب العقود الإلكترونية – باعتبارها من العقود الرضائية – شكلا معينا للقبول، بحيث يمكن ابتكار وسائل معينة للتعبير عن القبول ، مثل استخدام وثيقة أمر بالشراء يتعين على المستهلك أن يحررها على جهازه حتى تنتقل إلى موقع البائع ؛ بحيث يكون القبول مؤكدا وجازما ، أو إرسال كلمة المرور إلى التاجر ، أو عن طريق مباشرة إجراءات الدفع الإلكتروني ، أو النقر بواسطة الفأرة على أيقونة القبول .

غير أن التعبير عن القبول بواسطة النقر بالفأرة على أيقونة القبول يثير مشكلة إثبات ذلك ، حيث قد يكون من قام بعملية النقر شخص آخر ، أو أن عملية النقر حدثت سهوا . لذلك يلزم توفير ما من شأنه أن يثبت عملية القبول ؛ مثل استدراج المشتري قبل عملية النقر إلى الإجابة عن عدة أسئلة توفر له التفكير الواعي عند قبول العرض .⁽¹⁾

كما أن النقر بالفأرة على الأيقونة يعد واقعة مادية وليس تصرفا قانونيا ، لذلك قد يتم النقر خطأ أو سهوا ، وبالتالي يعطى من قام بعملية النقر فرصة إثبات هذا الخطأ أو السهو بكل الطرق ، استندا إلى جواز إثبات الوقائع القانونية بكافة طرق الإثبات ، وذلك حماية للمستهلك التي تحرص عليها غالبية القوانين المعاصرة .

وبالنسبة لتحديد لحظة القبول ، نجد أن القانون النمطي قد أخذ بنظرية تسلم القبول ؛ ولكنه في الوقت ذاته ترك للقوانين الوطنية تبني نظرية معينة من نظريات القبول . كما أخذت اتفاقية البيع الدولي للبضائع صراحة بنظرية تسلم القبول لتحديد وقت الانعقاد . وكذلك أخذ بهذه النظرية كل من قانون المعاملات الإلكترونية الأردني في المادة 17 منه ( على خلاف المادة 151 من القانون المدني التي أخذت بإعلان القبول ) ، ومشروع القانون الفلسطيني متأثرا بالقانون النمطي . وعلى ذلك فإن العقد ينعقد بمجرد دخول الرسالة الإلكترونية التي تحمل القبول بريد الموجب ؛ بغض النظر عن كون الموجب اطلع على الرسالة أم لا ، فإدراج الموجب لعنوان بريده الإلكتروني يعد قرينة على اطلاعه على الرسالة ، فإن لم يطع عليها يتحمل تبعة إهماله . ⁽¹⁾

(1)⁽¹⁾ نصت المادة 13 من قانون المعاملات الإلكترونية الأردني على أنه ” تعتبر رسالة المعلومات وسيلة من وسائل التعبير عن الإرادة المقبولة قانونا لإبداء الإيجاب أو القبول بقصد إنشاء التزام تعاقدي “. كما نصت المادة 13/1 من القانون الإماراتي على أنه ” لأغراض التعاقد يجوز التعبير عن الإيجاب والقبول جزئيا أو كليا بواسطة المراسلة الإلكترونية “.

(1)⁽¹⁾ د. خالد ممدوح إبراهيم ، لوجستيات التجارة الإلكترونية ، المرجع السابق ، صفحة 226 .

(1)⁽¹⁾ المرجع السابق ، صفحة 227 .

(1)⁽¹⁾ أسامة أبو الحسن مجاهد ، صفحة 85 .

(1)⁽¹⁾ بينما في نظرية إعلان القبول ، العبرة باللحظة التي يكتب فيها القابل رسالة إلكترونية تتضمن قبوله ، ويمكن أن تكون كذلك اللحظة التي يضغط فيها على المفتاح المخصص للقبول . وهذه النظرية منتقدة لأن تحرير الرسالة لا يكون له وجود إلا على حاسوب القابل ولا يمكن إثباته طالما لم يخرج إلى الشبكة .

أما بالنسبة لنظرية تصدير القبول ، فالعبرة بلحظة ضغط القابل على مفتاح الإرسال Send من أجل إرسال رسالته المتضمنة القبول إلى الموجب. وهذه النظرة تثير مسألة جاهزية الشبكة للعمل وما إذا كانت صالحة أم لا ، فقد يكون هناك مانع فني أو تقني يحول دون ذلك ، فضلا عن أنه ليس هناك فارق زمني بين تصدير القبول وتسلمه ، فالفارق يكاد يكون معدوما .

أما بالنسبة لنظرية العلم بالقبول ، فإن علم الموجب بالقبول يتجسد عندما يفتح صندوق خطاباته الإلكتروني مثلا ويطالع الرسالة التي تتضمن القبول ، أو يطالع صفحته على شبكة الويب Web .