المبحث الأول
المصادر الأصلية
أولا : التشريع
تعريف التشريع كمصدر من مصادر القانون :
التشريع : هو وضع القواعد القانونية، أي سنها في صورة مكتوبة بوساطة السلطة المختصة في الدولة وفقاً للإجراءات المقررة لذلك.
مكانة التشريع بين المصادر الأخرى
التشريع هو المصدر الأصلي للقانون الوضعي ، لذلك لا يلجأ القاضي إلى المصادر الأخرى إلا إذا لم يجد نصاً في التشريع حتى لو كان هذا النص غامضا. فإذا وجد نص على القاضي أن يبحث عن المعنى الذي يقصده، فلا يكفي غموض النص أو عدم وضوحه حتى يقال إنه لا يوجد مصدر تشريعي.
أنواع التشريع
تتدرج التشريعات من حيث قوتها إلى ثلاثة أنواع :
- التشريع الأساسي أو الدستور، وهو أعلى التشريعات، وهو يضم مجموعة القواعد الأساسية التي تحدد شكل الدولة ونظام الحكم فيها، وتبين السلطات التشريعية العامة الثلاث التشريعية، والتنفيذية والقضائية، واختصاص كل منها، وعلاقة كل سلطة بالأخرى، وعلاقاتها مع الأفراد، كما تحدد حقوق الأفراد السياسية والحريات العامة وضماناتها. وفي فلسطين يعد القانون الأساسي المعدل لسنة 2005 بمثابة الدستور وقد نشر في العدد 57 من الوقائع الفلسطينية بتاريخ 18/8/2005 ، وهو يشمل ثمانية أبواب: يبين الباب الأول نظام الحكم في فلسطين، والباب الثاني الحقوق والحريات العامة، والباب الثالث رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية، والباب الرابع السلطة التشريعية ( المجلس التشريعي). والباب الخامس السلطة التنفيذية ( مجلس الوزراء). والباب السادس السلطة القضائية، والباب السابع أحكام حالة الطوارئ، والباب الثامن أحكام عامة وانتقالية.
- التشريع العادي أو القانون ، وهو التشريع الذي تضعه السلطة التشريعية في الدولة في حدود اختصاصها المبين في الدستور .
والسلطة التشريعية في الأردن هي : مجلس الأمة ويتكون من مجلسي الأعيان والنواب والملك. أما السلطة التشريعية عندنا هي المجلس التشريعي .
- التشريع الفرعي أو النظام ويسمى أيضا اللائحة ، يقصد به مجموعة القواعد التي تضعها السلطة التنفيذية باعتبارها صاحبة اختصاص أصلي يخولها إياه الدستور .
والأنظمة ثلاثة أنواع :
- الأنظمة التنفيذية ، وهي تصدر لتنفيذ قانون ، وتضع التفصيلات اللازمة لذلك، لأن السلطة التنفيذية بحكم وظيفتها وهي تنفيذ القوانين، واتصالها المستمر بالجمهور تكون أقدر من السلطة التشريعية على تعرف تلك التفصيلات . لذلك تكتفي القوانين بوضع المبادئ العامة وتعهد للسلطة التنفيذية بإصدار الأنظمة اللازمة لتنفيذ تلك الأحكام .
- الأنظمة التنظيمية ، وهي الأنظمة الخاصة بتنظيم وترتيب المصالح العامة كإنشاء الوزارات والدوائر وتحديد اختصاصاتها وإلغائها . وكيفية تعيين الموظفين وعزلهم والإشراف عليهم وحدود صلاحياتهم .
- أنظمة الأمن ، وهي الأنظمة التي تهدف للمحافظة على الأمن والسكينة وحماية الصحة العامة، مثل نظام المرور، ونظام مراقبة الأغذية، ونظام مراقبة الباعة المتجولين … الخ.
تدرج التشريع
يأتي الدستور في المرتبة الأولى، يليه القانون، ثم النظام . ويترتب على ذلك نتيجة هامة هي أنه لا يجوز للتشريع الأدنى أن يخالف التشريع الأعلى منه . فالقانون لا يجوز أن يخالف نصا في الدستور . والنظام لا يجوز أن يخالف نصا في القانون أو نصا في الدستور . وإذا وجد تعارض فعلا، يجب تغليب نص التشريع الأعلى . وفي هذه الحالة للمحاكم العادية الامتناع عن تطبيق أحكام النظام المخالف لنص في القانون أو لنص في الدستور، من تلقاء نفسها .
ولمحكمة العدل العليا أن تحكم بإبطال أي قرار صادر بموجب نظام يخالف الدستور أو القانون بناء على طلب المتضرر، باستدعاء خطي يقدم إليها خلال ثلاثين يوما من تاريخ تبليغ القرار الإداري المشكو منه للمستدعي، أو من تاريخ نشره في الجريدة الرسمية .
كما أن على المحاكم العادية إذا تراءى لها خلال نظر الدعوى عدم دستورية نص قانوني أن توقف الدعوى وتحيل الأوراق بغير رسوم إلى المحكمة الدستورية للفصل في المسألة الدستورية. وكذلك إذا دفع أحد الخصوم أثناء نظر الدعوى أمامها بعدم دستورية نص في قانون أو مرسوم … تؤجل نظر الدعوى وتحدد له ميعادا لا يتجاوز تسعين يوما لرفع الدعوى بذلك أمام المحكمة الدستورية، فإذا لم ترفع الدعوى في الميعاد اعتبر الدفع كأن لم يكن.
ثانيا : الدين
يقصد بالدين مجموعة القواعد المستمدة من الأديان السماوية وهي الشريعة الإسلامية بالنسبة للمسلمين، والديانات الأخرى بمذاهبها ومللها المختلفة بالنسبة لغير المسلمين.
وفي الوقت الحاضر أصبح نطاق الدين يقتصر على بعض مسائل الأحوال الشخصية التي لم يتناولها المشرع بالتنظيم مثل الوصية ، والدية ، والمواريث ، على أن يؤخذ بالنسبة لهذه المسائل بالراجح من مذهب أبي حنيفة ، عملا بالمادة 183 من قانون الأحوال الشخصية رقم 61 لسنة 1976.